法治的类型

有倡仁惠的干涉或开明的专制之说者，其意亦在以人民公意或共善为准，去干涉甚或强制人民的行为，目的在加速社会进步，“强迫人民自由”。他们指出“人民公意”与“人民全体的意志”的不同。所谓全体意志，乃全体人民意见之杂凑体，重量不重质，往往意见浮嚣，矛盾错误，拘近习，无远图。而人民公意则就意志之质言，而不就量言，乃为人民真幸福打算应当如此的理想意志。亦即人民的真正意志，出于先知先觉的大政治家的远见与卓识，而非出于全体人民的意见。我认为这种强迫人民自由的法治，亦应属于诸葛式的法治一类型。此类型的法治亦可称为道德的法治。其实行须具下列二条件：一，人民知识程度尚低，不能实行普遍民主。二，政府贤明，有德高望重、识远谋深的政治领袖，以执行教育、训练、组织民众之责。

    三，近代民主式的法治，亦即基于学术的法治。此类型的法治之产生，可以说是由于文化学术的提高、政治教育的普及、自由思想的发达、人民个性的伸展，亦可以说是前一类型诸葛式的法治之自上而下、教导民德、启迪民智之应有的发展和必然的产物。而此一类型的法制，乃是自下而上，以“人民自己立法，自己遵守”为原则。政府非教育人民的导师，而是执行人民意志的公仆。人民既是政府训练出来的健全公民，故政府亦自愿限制其权限，归还政权给人民。政府既是人民公共选出来的代理者，人民相信政府，亦自愿赋与政府充分权力，俾内政外交许多兴革的事业，可以有效率的进行无阻。在此类型的法治之下，一件重要法案的成立，都是经过学者专家的精密研究，然后提出于人民代议机关，质问解释，反复辩争，正式通过后方可有效。有时一件旧法令的取消，或新法令的建立，每每经过在野的政治家或改革家多年的奔走呼号，国内舆论的鼓吹响应，和许多公民的一再联名请愿，甚或流血斗争，方告成功。像这种审慎的经过学术的研讨，道德的奋斗，方艰难缔造而成的法律，乃是人民的自由和权利所托命的契约，公共幸福的神圣保障。得之难，失之自不易。像这样的法律，人民当然自愿竭尽忠诚服从之，牺牲一切以爱护之。因为服从法律即是尊重自己的自由，爱护法律即是维持自己的权利。

    对于三种类型的法治有了明晰的观念，尚有须得切戒者二事：第一，每一类型的法治各自成一整套，为政者须切戒将各类型错乱混杂。第二，由申韩式的基于功利的法治，进展为诸葛式的基于道德的法治，再由道德的法治进展为基于学术的民主式的法治，乃法治之发展必然的阶段，理则上不容许颠倒。所以为政者切戒开倒车或倒行逆施。譬如王安石以学问文章及政治家风范论，皆可比拟诸葛，但他推行新法的手段，和他图近功速效的迫切，却又杂采申韩之术。所以王安石变法的失败，就可为将第一、第二类型的法则夹杂错乱的鉴戒。又如日本明治维新，本因采取第二类型的法则，开明专制，卓著成效。但日本却始终未走上第三类型的民主式的法治之路。而近年来军阀专政，摧残仅有一线的民主式的法治，反而倒退到申韩式的法治，厉行严刑峻法，剥削人民的苛政，以求贯彻武力的征服。像日本以及其他法西斯国家这种违反法治进展的自然程序，向后开倒车的措施，终将归于失败。自在切戒之列。

    根据上面关于法治类型的讨论，我们还可以破除一般人认儒家重德治反对法治的错误观念。由孔子之“刑罚不中，则民无所措手足”，由孟子之慨叹乎“上无道揆，下无法守”，和“徒善不足以为政，徒法不足以自行”的话看来，则显得孔孟并不一味抹煞法治，不过认为法治须推本于道德礼乐和正名工夫罢了。宋儒如周濂溪以善断刑狱，以去就与枉法者力争著称。而朱子论政尤重法纪，力主对当时的宽纵无统纪，须“矫之以严正”，谓“政事须有纲纪文章，关防禁约，截然而不可犯。”又说“为政必须有规矩，使奸民猾吏不得行其私”。由此愈见真正的儒家，不惟不反对法治，甚且提倡法治，提倡诸葛一类型的法治。换言之，儒家与申韩的冲突，不是单纯的德治与法治的冲突，而是基于道德礼乐的法治与功利权术的法治的冲突。亦可说是较高一类型的法治，与较低级的另一类型的法治的冲突。我们以后必须确切认识，必基于道德学术的法治，才是人类文化中正统的真正的法治。那基于权术功利一类型的法治，只是法治未上轨道时一个抽象的阶段，绝不能代表法治的本质，概括法治的全体。

    对于法治的性质和类型，既已明了，则现时中国对法治所应取的途径，可不烦言而决：第一，训政时期应该施行诸葛式的法治，政府应当负起教育、训练、组织人民的责任，强迫人民自由。如是，庶第二到了宪政时期，我们即可达到基于学术的近代民主式的法治。人人皆应切实了悉诸葛式的基于道德的法治，与申韩式的法治，或法西斯的独裁，有截然不同的界限。人民不可因政府之权力集中，而误会政府为法西斯化，独裁化，而妄加反抗。政府亦应自觉其促进人民自由，实现宪政，达到近代民主式的法治的神圣使命，不可滥用职权，不必模仿法西斯的独裁。总之，无论政府与人民，都要认识国家法纪的庄严与神圣，不仅个人自由权利之所系，而且是国家民族的治乱安危之所托，应当用最大的努力与决心去建立国家的法纪。如是庶中国多年来在民权主义下，在灌输西洋民主思想的努力下所培养的一点法治根苗，自有发荣滋长之望，而我们伟大的抗战建国事业，亦可有坚实不拔的基础。

    （1938年8月刊登于《云南日报》）