第十七章 法制之变迁

    清季迄今，变迁之大，无过于法制。综其大本，则由德治而趋法治，由官治而趋民治，漩澓激荡，日在蜕变之中。而世界潮流，亦以此十数年中变动为最剧。吾民竭蹶以趋，既弃吾之旧法以从欧美之旧法，又欲弃欧美之旧法而从彼之新法，思想之剧变，正日进而未有艾。虽其功效之若何及其归宿之若何，目前未易预测，而过去之事迹，固亦有可述也。

    清季变法，首在司法制度，其起源则以修改商约。外人不慊于吾国法律，不得已，而变通法律，以期从同。

    《光绪政要》光绪三十年《伍廷芳、沈家本奏疏》：“光绪二十八年四月初六日，奉上谕：现在通商交涉，事益繁多，着派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理等因。当经臣等酌拟大概办法，并遴选谙习中西律例司员，分任纂辑，延聘东西各国精通法律之博士律师，以备顾问。复调取留学外国卒业生，从事翻译；请拨专款，以资办公等因在案。计自光绪三十年四月初一日开馆以来，各国法律之译成者，德意志曰刑法、曰裁判法，俄罗斯曰刑法，日本曰现行刑法、曰改正刑法、曰陆军刑法、曰海军刑法、曰刑事诉讼法、曰监狱法、曰裁判所构成法、曰刑法义释；校正者曰法兰西刑法。至英美各国刑法，臣廷芳从前游学英国，夙所研究，该两国刑法虽无专书，然散见他籍者不少，饬员依类辑译，不日亦可告成。复令该员等比较异同，分门列表，展卷了然，各国之法律已可得其大略。臣等以中国法律与各国参互考证，各国法律之精意，固不能出中律之范围。第刑制不尽相同，罪名之等差亦异，综而论之，中重而西轻者为多。盖西国从前刑法，较中国尤为惨酷。近百数十年来，经律学家几经讨论，逐渐改而从轻，政治日称美善。中国之重法，西人每訾为不仁，其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束。夫西国首重法权，随一国之疆域为界限，中国之人侨寓乙国，即受乙国之裁判，乃独于中国不受裁判，转予我以不仁之名，此亟当幡然变计者也。方今改订商约，英、美、日、葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。臣等奉命考订法律，恭译谕旨，原以墨守旧章，授外人以口实，不如酌加甄采，可默收长驾远驭之效。现在各国法律既已得其大凡，即应分类编纂，以期克日成书。”

    始设法律馆起草，继经宪政编查馆核订，资政院第一期议会议决，而刑律遂逐渐变迁。

    《大清新刑律释义序》（秦瑞玠）：

    我国自有历史以来，向崇道德、宗教、礼仪、政治，而不言法律。故一般法制，几无历史沿革之可言，惟刑名则与礼制相出入，与政术同作用，又与兵事类列，较之一般法制史，其沿革起原为最早。始自唐虞，迄于前明，以至今日。就刑法上沿革论之，略可分为两大时期：第一期，自虞夏至前明，此时期可分之为二：（甲）自虞夏至隋唐；（乙）自唐以后至前明。第二期，自国初以至今日，其间又可细分为三时代：（甲）旧律时代，自国初至光绪二十八九年间为止。所奉行者，为原有之《大清律例》，实悉本《唐律》及《明律》之旧，分吏、户、礼、兵、刑、工等总目而为六，又分名例职制公式，至断狱、营造、河防等门目为三十，更分子目为四百三十有六，以律为本，例各随之。（乙）现律时代，自光绪二十九年后至宣统三年为止。所奉行者，为《大清律例》已修改之现行律例。盖旧律承自前明，实始有唐，历千余年，多不合于现时之应用。如流囚家属、私出外境、违禁下海、封禁矿山、朝见留难、文官不许封公侯等条，均成虚设。官制既改，又不得不废六律之名，而废凌迟、枭首、戮尸等惨酷之刑，及免缘坐、除刺字，尤为仁政所暨。笞杖改为罚金，徒流均免实发，改为工作。废死罪之虚拟，改并律定之笞、杖、徒、流、死及例定之军遣，而为死、遣、流、徒、罚之五种，禁人口卖买。废关于奴婢奴仆之条例，改减蒙古例，订满汉通行刑律，删除旗籍与民人轻重互异之条。变通秋审之制，又另增私铸银元、窃毁铁路物件及揭损邮票等各专律，均为此数年间刑法上沿革之大略。（丙）新律时代，自豫定宣统四年实行以后，至于将来均属之。新刑律草案，由修订法律馆起草，自光绪三十三年八月告成。经各部及各省签注，加以修正，复经宪政编查馆核订，经资政院第一期议会议决通过总则，而分则不及议毕，于宣统二年十二月一并奉旨颁布。虽声明仍可提议修正，而大致无甚变更。其调查考订之事，虽出于日本冈田朝太郎者为多，而归安沈公实始终主持其事，沟合新旧，贯通中外，为现时最新最完备之法典。

    迄于民国，仍行援用。民国元年三月十日《临时大总统令》：

    现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条，应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。

    当资政院议决刑律草案时，尝发生极大之争执，后卒从新党之议。

    《大清新刑律释义序》：“自新刑律草案出，而礼教之争议生。主进化者，谓新刑律与礼教并不相妨；主国粹者，谓新刑律于礼教显有违背。彼此相持，争议甚剧。”“议者一则曰，全弃中律，概从外邦；再则曰，专摹外人，置本国风俗于不顾；三则曰，不为本国数万万人计，专为外国流寓之数千人计。”“宪政编查馆核订刑律原奏有云：刑律之是非，但论收效之治乱为何如，不必以中外而区畛域，且必上折衷于唐、虞、夏、商刑措之盛，而不容指秦、汉以后之刑律，为周、孔之教所存。”

    其于官制，则改刑部为法部[1]，大理寺为大理院，定四级三审之制，于京外次第设立各级审判厅。民国仍之，时以司法独立为言。

    《支那年鉴》：“民国之司法制度，袭用前清之法院编制法，为四级三审制。京师设大理院及总检察厅，为全国上诉最高机关，又设高等以下各级厅，管理京兆属县及京师地方之诉讼，各省省城设高等厅，县乡镇设地方及初级厅。”

    然未设审检各厅之处，县知事仍得审理诉讼，

    《现行法令全书》：“民国三年四月五日，颁行县知事审理诉讼暂行章程。”

    未能尽行独立。而华盛顿会议，我国提议取消治外法权，各国复以调查为口实，于清季改法律以保国权之目的尚未达焉。

    《华盛顿会议记事》（黄惟志）：“治外法权案，由代表王宠惠提出，远东委员会议定。八国政府各派代表，调查中国现行治外法权之现状，此项委员会，于大会闭幕后之三月完全成立，一年内缮具报告。各国有自由接受或拒绝建议全部或一部分之权，惟无论如何，不得借中国许诺任何利益特权而接受之。此案吾国亦愿派委员一人加入治外法权委员会，且亦有接受拒绝之权，在第四次大会正式通过。”

    清季修改刑律，同时议订民律及商律，

    《光绪政要》光绪三十三年《民政部奏请厘订民律疏》：“东西各国法律，有公法、私法之分。公法者，定国与人民之关系，即刑法之类是也。私法者，定人民与人民之关系，即民法之类是也。二者相因，不可偏废。而刑法所以纠匪僻于已然之后，民法所以防争伪于未然之先，治忽所关，尤为切要。各国民法，编制各殊，而要旨宏纲，大略相似。举其荦荦大者，如物权法，定财产之主权；债权法，坚交际之信义；亲族法，明伦类之关系；相续法，杜继承之纷争：靡不缕析条分，著为定律。”“中国律例，民刑不分。而民刑之称，见于《尚书》孔《传》。历代律文户婚诸条，实近民法，然皆缺焉不完。李悝六篇不载户律。汉兴，增厩户为三，北齐析户婚为二，国家损益明制，户例分列七目，共八十二条，较为完密。然第散见杂出于刑律之中，以视各国列为法典之一者，犹有轻重之殊。因时制宜，折衷至当，非增刷旧律，别著专条，不足以昭画一。”“光绪二十九年三月谕派载振、袁世凯、伍廷芳先订商律，作为则例，俟商律编成奏定后，即行特简大员开办商部。”

    民律迄未编定，仅有民事诉讼法一种。

    《光绪政要》光绪三十二年《修律大臣伍廷芳、沈家本奏呈刑事民事诉讼法疏》：“中国旧制，刑部专理刑名，民部专理钱债田产，微有分析刑事民事之意。若外省州县，俱系以一身兼行政司法之权，官制攸关，未能骤改。然民事、刑事性质各异，虽同一法庭，而办法要宜有区别。臣等从事编辑，悉心比絜，考欧美之规制，款目繁多，于中国之情形未能尽合。谨就中国现时之程度，公同商定简明诉讼程序，分别刑事、民事，探讨日久，始克告成。”“综计全编分为五章，凡二百六十条。”[2]

    民国十年，修订法律馆复加修正，仅以期其应用耳。（《现行法令全书》民事诉讼法草案十年七月二十二日公布，凡七百五十五条。）商律，则清季已定商人通例、公司律、破产律等。

    《光绪政要》：“光绪二十九年十二月，商部疏称，订立商人通例九条，公司律一百三十一条。”“三十二年，商部疏称，订立破产律六十九条。”

    民国初年，张謇任农商总长，首以乞灵法律为政见。

    《农商公报·张謇政见宣言》：“（一）当乞灵于法律。世界以大企业立国，而中国以公司法、破产法不备之故，遂败坏不可以拾。”“故农林工商部第一计画，即在立法，拟提出关于农工商法案，若耕地整理法、森林保护法、工场法及商人通则、公司法、破产法、运输保险等规则。”

    陆续颁行权度法、森林法、商会法及商人通例、公司条例、公司保息条例、矿业条例等[3]，视民法较详备。然其影响于商业者，亦未大见进步也。

    清季行政制度，自辛丑议和后，陆续改变。首改总理各国事务衙门为外务部[4]，次设商部[5]、学部[6]。嗣议行宪政，明定行政之权，以为预备立宪之基，遂定内阁及各部官制。

    《光绪政要》光绪三十二年九月《庆亲王等奏改内阁部院官制疏》：“行政之事，专属之内阁各部大臣，内阁有总理大臣，各部尚书亦为内阁政务大臣。故分之为各部，合之皆为政府，而情无隔阂；入则参阁议，出则各治部务，而司事贯通。”“司法之权，则专属之法部，以大理院任审判，而法部监督之。”“此外有资政院以持公论，有都察院以任纠弹，有审计院以查滥费，亦皆独立，不为内阁节制。”“分职之法，首外务部，次吏部，次民政部，次度支部，次礼部，次学部，次陆军部，次法部，次农工商部，次邮传部，次理藩部。专任之法，内阁各大臣同负责任，除外务部载在公约，其余均不得兼充繁重差缺。各部尚书只设一人，侍郎只设二人，皆归一律。”“特设承政厅，使左右丞任一部总汇之事；设参议厅，使左右参议任一部谋议之事。其郎中、员外郎、主事以下，视事之繁简，定额缺之多寡，要使责有专归，官无滥设。”

    其外省地方官制，亦以次递改。

    《光绪政要》光绪三十二年《编制馆拟定外省官制疏》：“我朝承明制，管官官多，管民官少。州县以上，府道司院，层层钤制，而以州县一人，萃地方百务于其身，又无分曹为佐，遂致假手幕宾，寄权胥役，坏吏治，酿祸乱，皆由于此。今拟仿汉、唐县分数级之制，分地方为三等：甲等曰府，乙等曰州，丙等曰县。每府、州、县各设六品至九品官，分掌财赋、巡警、教育、监狱、农工商及庶务，同集一署办公。”“每省以督抚经管外务、军政，兼监督一切行政司法；以布政司专管民政，兼管农工商；以按察使专管司法上之行政，监督高等审判厅。另设一财政司，专管一省之财政，兼管交通事务，秩视运司。均酌设属官，佐理一切。此外学盐粮关河各司道，仍旧制。”[7]

    宣统三年四月，颁行内阁官制。内阁设总理大臣、协理大臣及外务、民政、度支、学务、陆军、海军、司法、农工商、邮传、理藩十大臣，号称责任内阁，盖仿日本之制，而变通满清旧制以就之。民国肇建，官制官规，时有改变，其实大体亦循清季官制，第变大臣之名为总理、总长，变内阁为国务院耳[8]。民国初年，地方官制仅存两级，即一县之长官及一省之长官，其名称亦时有变更。自民国三年以来，设置道尹，地方行政官复为三级制。然行政实权仍在一县及一省省长，道尹几等骈枝；又以军阀暴横，司民政者恒仰司军政者之鼻息。近方争议废督，其制故无足述也。

    清代财政，素不公布。甲午以后，刘岳云辑光绪会计表，李希圣辑光绪会计录，世始稍知其出入之概。然学者所纂录，固非法定之案牍也。光绪末叶，赵炳麟请定预算决算表，整理财政。

    《光绪政要》：“光绪三十二年十二月，度支部议复御史赵炳麟奏制定预算决算表事宜。”

    至宣统中，始由政府及地方官吏编制预算，交资政院及咨议局议决岁出岁入，乃由黑暗而渐趋于光明。民国之法，国家行政费由国会议决，地方行政费由省议会议决，逐年预算亦有可稽。然国会屡散，政局不定，迄未议及决算，即预算亦多等于具文，其审计院虽专司决算，而钩稽琐碎，逐年积压，于大宗用费之不当者，反多不能审核，第存其法而已。

    《现行法令全书·审计院编制法》：“审计院直隶于大总统，依审计法，审定国家岁出岁入之决算。”“审计院于每会计年度之终，须以审计成绩呈报于大总统。”“审计院对于各官署职官，于出纳事项，有违背法令或不正当之情事者，须呈报于大总统。”“审计院对于预算及财政事项，得依其审计之经验，陈述意见于大总统。”

    光绪末叶，宪政编查馆设立统计局，并请立各省调查局，以为编制法规统计政要之助，是为统计初桄。

    《光绪政要》光绪三十三年《宪政编查馆请令各省设立调查局疏》：“臣馆职司编制、统计二局，亟当预筹京外通力合作之办法，以期推行尽利。”“仿东西各国成法，令各省分设调查局，以为编制法规、统计政要之助。开办之始，必须事事先求其简明确实，断不可参以虚饰之词、敷衍之见，乃可望由疏而至密，祛伪以存真。”

    宣统初，颁定表式，邮传部之路、电、邮、航四政，学部之各学校，遂均制成统计表，而他部阙然。

    《宣统新法令》宣统元年二月《宪政编查馆奏拟定民政财政统计表式疏》：“臣馆遵旨设立统计局，奏定办事章程，并由各部院分设统计处，各省分设调查局，搜集各种事项，汇齐办理，以备刊行统计年鉴。”“谨督官员参考中西，斟酌义类，拟订统计总例十有四条。又为民政统计部表七十有六、省表七十有二，财政统计部表九十、省表八十有八，并将所以立表之意，填表之法，各于表后系以解说。”“请饬下内外各衙门，自此项奉文到日起，统限半年内，务各查照表式例要，逐一确实迅速填报。”

    民国之制，国务院有统计局，各官署亦有专司统计之职。

    《现行法令全... -->>
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